商务部：对稀土限制目的是节能环保

什么是实质宪法呢？在凯尔森眼中，而实质宪法，那就是说，调整一般法律规范创造的那些规范，以及在现代法律里，决定立法的机关和程序的那些规范，是每个法律秩序的主要因素[5]。

不过，这不是本文的任务。霍布斯以彼之道还施彼身，把根本法变成了国王手中的利刃：因此，根据根本法这种法律，臣民就必须支持已经赋予主权者（不论是君主还是主权会议），而国家缺了又无法维持的一切权力。

由此，我们联想到1949年新中国成立时制定的基本文件叫共同纲领，而不叫宪法。人们普遍地把宪法是根本法和宪法的最高地位混为一谈。违宪的法律如果被适用于一个被认为有效的法律上去，在用语上就是一个矛盾。1776年到1780年之间，美洲制定了11部宪法，均用宪法文本把根本法固定下来，但把宪法当作高于立法机关的观念还不普遍。人们在谈论宪法的法律效力时常常会陷入矛盾和混乱之中。

第一步，每一个人和所有其他人缔约，结成社会。这意思是说，根本法是建构（to constitute）政治体这个大厦的基础，不可动摇。结语本文对裁量收缩理论的构造与边界进行了考察。

[53]第三，确定国家应承担赔偿责任的数额，还存在着将财政状况等政策性要素考虑进来的余地。问题的核心是：是否以及何时开闸泄洪由行政机关裁量，是否意味着原告并无权利请求开闸泄洪？解决这一问题首先应当将目光投向防洪法。简言之，如果国家充分地履行其努力义务（国家的机关充分地行使其权限）即可避免来自于自然的危险（足以应对特定自然力），那么国家对被害人承担作为义务和以之为前提的损害赔偿责任。（一）裁量授权规范的保护意图裁量收缩理论是主观法思维的产物。

[23]这就是所谓的健康权说，其基本思想是强调健康权等基本权利的法益重要性，试图以之直接导出行政义务，至少是据此批判裁量收缩理论，使得行政义务的导出更为容易。就那些无法进行抽象比较的基本权利而言，可以通过比例原则的适用，基于法益被影响的程度、须让步法益的受害程度等因素来具体地判断。

（3）在具体情况下，行使该权限是可能的，该权限的行使有可期待性。法院以具体的数字（预算、人员的分配等）认定被告当时将更多的力量投入到了家养犬类的管理，而忽视了流浪狗的捕获、扣留与扑灭。规范内基本权利的典型是食品、药品安全法中的健康权。如，如果行政机关工作人员明知企业的产品有问题，却为了追求GDP，甚或由于收了企业的好处，而向社会隐瞒问题，甚至公开表明该产品安全，导致人民无法及时认识到它的危险性，那么国家应当承担的可能已经不止于危险管理责任，而是一种基于共同不法行为的赔偿责任。

第五，行政机关的这种比较衡量可以且应当理解为法律（裁量授权规范）的具体化（补充基准），且其最终具体化（个案正义或裁量正义）必须与个案相匹配，即必须为个案量身打造裁量基准。同时，如果公安机关虽然已经派员出警，但由于交通拥堵等客观原因而未能及时到场，或者虽然及时到场但行窃人侥幸逃脱，那么是否发生国家赔偿责任也可以讨论。所以，行政机关负有积极的行政责任，以防止食品安全事件的发生。在两者之间时，便宜行事。

即便我们将该法的保护意图解读为在保护一般利益的同时，还对各个人民（包括企业）的生命和财产安全作为个别利益加以保护，也只能认为原告所享有的不过是无瑕疵裁量行使请求权，而非行政介入请求权。何况有时司法体制等法律解释范畴之外的因素还会渗入进来。

[9]《河南省公路管理条例》第53条第2款规定：不按规定缴纳或逃缴、拒缴公路养路费的，交通行政主管部门可以暂扣车辆，待其接受处理后，立即放行车辆。[18]这个应答有两个积极理由、一个消极理由。

第2条规定：防洪工作实行全面规划、统筹兼顾、预防为主、综合治理、局部利益服从全局利益的原则。[59]参见前引[42]，宇贺克也文，第269页。在这一尝试中，裁量收缩理论作为效果裁量问题所论辩的要素，被置换在了要件裁量语境。[27][日]福岡高判1984年3月16日、判時1109号44頁。在事实的认定与评价方面，两个判决认定了同一事实，却对这些事实作出了完全不同的评价。[7]河南省中牟县人民法院2002年3月19日审结，【法宝引证码】 CLI.C.67046。

这一点与日本颇为相似。应当认为，法院对行政过程的这种追究、对行政判断的这种介入可圈可点。

特别是其与依法行政原理之间的关系，有待推敲。……县交通局工作人员不考虑该财产的安全，甚至在王丽萍请求将生猪运抵目的地后再扣车时也置之不理，把两轮拖斗卸下后就驾主车离去。

[49]福建省泉州市中级人民法院2004年9月20日审结，[2004]泉行终字第99号，【法宝引证码】 CLI.C.86252。不过，是否在所有的自然力面前国家都力有不逮，是否在任何情况下国家对来自于自然的危险都不必承担作为义务乃至赔偿责任，显然尚需斟酌。

如果企业的产品致害而让国家即全体纳税人埋单，则难免过度的权利保护之嫌。决定性因素毋宁是，对相互冲突的基本权利以及行政便宜进行比较衡量时的权重分配。如，在消费者保护行政中，一边是消费者的利益，另一边则是企业的营业自由。[38]由此，行政机关判断裁量是否收缩时的种种比较衡量，其内容可以且应当理解为法律（裁量授权规范）意图的具体化，即裁量基准——为个案量身打造的裁量基准。

[17]这段阐述完全可以理解为对盐野宏担心的一种应答：行政机关在没有法律依据的情况下，对第三人基本权利加以考虑地对行政活动中所出现的各种纷繁复杂的利益状况加以规整，并不必然违反法律保留原则，也可以通过法律的合宪性解释而成为一种行政裁量。对这一认识可能会有不同意见，如,会有人认为国家也有义务保护人民的生命财产安全不受自然灾害的侵犯。

[29][日]最判平成７年６月２３日、民集49巻6号1600頁（クロロキン薬害訴訟）。（5）（预算、人员等）行政资源的有限性。

第一，裁量收缩理论的背后是主观法思维，其裁量论前提是裁量一元论。没有必要将预先对可能蒙受重大侵害的利益全部加以调整的责任课予法律，使依据法律的行政作用总是‘计划性作用。

[47]参见前引[11]，毛雷尔书，第154页以下、第161页以下。这两个判决都在实质上适用了裁量收缩理论。判断裁量是否收缩尽管是从生活出发的，而非规范，却仍然无法离开规范。问题是③损害结果的可回避性。

[42]即，即使法律规定是A情况下可以作出B行为，也不意味着立法者在任何情况下都将发动规制权限的判断余地赋予给了行政机关。法院判决说：被告的一系列行为符合《中华人民共和国防洪法》规定的技术操作规范要求，应当认定两被诉人积极履行了防汛抗洪的法定职责。

但只要我们认识到国家在社会生活中作为一种事实上的力量可能是万能的，而其作为一种人类团体在自然力面前难免力有不逮，这一认识就不难理解了。裁量收缩的要件只是一个判断框架，其实质内容是对相互冲突的基本权利与行政便宜进行比较衡量。

即便同样是监管责任，也应当对个别规制权限加以个别考察。如，对110报警案，我们可以提出这样朴素的疑问：是不是所有报警而未获及时出警的治安案件受害人都应获得国家赔偿？从我们的生活经验来看，答案显然是否定的。